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耿召律师 耿召律师,执业于江苏典上律师事务所。擅长民商事案件处理,执业以来处理了大量民商事诉讼,包括离婚纠纷、债权债务、合同纠纷、房屋买卖合同纠纷等。专长经济纠纷、离婚案件的处理。在离婚案件中,就孩子抚养权的争取以及夫妻... 详细>>

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律师姓名:耿召律师

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房产纠纷

二手房交易实务与风险防范

二手房交易实务与风险防范

文/杨雷

最近本律师接到很多关于二手房、动迁安置房等买卖方面的法律咨询,有上家咨询,也有下家咨询的,大致集中在贷款、付款方式及期限、交房、税费、违约责任等方面。一般而言,上、下家在签完房地产买卖居间协议并给付定金后,会就签署二手房买卖合同即《上海市房地产买卖合同》约定签署期限,并以定金担保最终签署该买卖合同。同时,下家在签约当日支付首付款,上下家依据该合同继续履行并直至完成交易。

下文中,本律师会就目前上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局根据《中华人民共和国合同法》和《上海市房地产转让办法》共同制定的示范文本即《上海市房地产买卖合同》(以下简称“二手房买卖合同”)的规定(也即买受人、出卖人将于房产中介处订立的二手房买卖合同),根据该合同条款的顺序逐一解释与提醒,以飨读者。

案例

近期,本律师处理了一宗二手房买卖合同纠纷,下家是台湾同胞,在签署了二手房买卖合同后支付给上家60万首付款,同时,该买卖合同中附件三付款协议里明确约定上家在收到首付款3个工作日后,在贷款银行允许的最短时间内还贷,在中介陪同下前往房地产交易中心办理注销抵押登记。下家在签署该买卖合同后七个工作日内向银行申请贷款,合同约定的过户期限距离签约日相差6个多月。合同签约两周后,上家表示首付其中30万用于他处购房,现要求中介担保垫资30万后,再继续履行该买卖合同。之后,律师开展了上家资信及房屋权利状况的调查工作,在房地产交易中心查询到该房屋曾有被司法查封的记录,而且了解到上家履约能力存有疑问,其本人宣扬自己有黑社会背景。鉴于此,我的委托人决定收回房款挽回损失。在律师策略性建议下,我的委托人及时收回30万首付款后决定再起诉上家追究违约责任。

上述案例,之所以上家能挪用首付款,究其根本原因在于上家轻信中介,合同制定不严密。对于违约责任的举证责任在于受约方,要证明上家违约,也即证明上家在银行还贷最短时间未与还贷,该条款中“最短时间”很难确定,同时,过户时间又安排在6个月后,下家若等到该时间再起诉风险很大。所以,签合同看似小事,其实大有学问。对于上家尚有贷款未还的,在补充条款中至少应明确约定“本合同生效后x日内,出卖人与银行抵押权人或者其他权利人注销他项权利的登记,逾期未注销的,买受人有权追索出卖人的违约责任,按照合同第X条执行。”同时,还可以利用第三方资金监管或转按揭的模式,较为科学及合理地规避风险。

售、购房流程

本文所介绍的二手房买卖,不含较为特殊的五年内禁止上市交易的动迁安置房、涉及同住人的售后公房即房改售房以及开发商出售一手现房或预售期房,专指房地产权利人购买上市商品房后再转手交易的二手房买卖行为。

二手房交易流程,主要包括签约,过户,交房三个核心环节。一旦发生纠纷,当事人要采取法律措施追究对方违约的最直接、最根本的依据即二手房买卖合同。因此,二手房买卖合同也即签约在二手房交易流程中是最关键,最核心、最发挥作用的一个环节,不要忽视签约所能起到的策略作用。

签约提示

在上海市网上房地产网站(www.fangdi.com.cn),售、购房者可以轻易地下载到《上海市房地产买卖合同》的示范文本,在签约前应自己先看一下该二手房买卖合同,列出出售或购房可能出现的问题,针对本次交易特别关注而在示范文本中未列明的,应先考虑好如何在合同的补充条款中加以表述。

在中介公司签约,比较负责的中介会针对分期付款及方式与过户期限等主要条款征询双方意见。上、下家若第一次买卖房地产,因缺乏相关经验,亦无从把握可能产生的纠纷而匆匆签约。其结果,就是一旦发生纠纷,合同中没有规定,双方又达不成补充协议,很有可能让对方钻了空子而后悔不迭。

通常双方初步商谈完毕,客户会看到打印的《上海市房地产买卖合同》样本,首先映入眼帘的是《特别告知》,中介为了促成交易,会说这个告知可以跳过不看。但其实,如果客户仔细逐条看完特别告知的三、四页纸,基本上会肯定地认可其存在的价值。

律师就详细解释一下该特别告知中所隐藏的秘密:

1、共有、房改售房、夫妻财产共有的提示

《特别告知》第三条第一项规定:“……双方当事人订立房地产买卖合同时,应注意以下问题:1、共有人的权利。房地产权利登记分为独有和共有,共有指二个以上权利人共同拥有同一房地产,买卖房地产签订合同时,房地产权证内的共有人应在合同内签字盖章。原职工已购公有住房上市出售的,参加房改购房时的同住成年人应在合同附件五相关关系内表示同意出售,并签字盖章;因故无法在合同内签字盖章的,应出具同意出售的其他证明。房地产权证内的权利人将房地产出售前,应与其配偶协商一致,出售后配偶再提出异议的,由权利人承担法律责任。”

原则一:房屋共有即房产证上登记2人以上的,该二手房买卖合同需要全体共有人签字。其隐含的概念是法律上的无权代理或无权处分,若部分所有权人代签或空缺签名的,在无公证授权委托书的情形下,很可能该合同会被认定为无效或不成立。所以,需要全体共有人到场签署该合同才能保证合同有效,买受人才可依据该合同追究违约责任。

原则二:房改售房需要同住成年人签署同意出售。其隐含的法律意义在于同住人的有居住权或共有权。根据上海市高级人民法院《处理公有住房出售后纠纷的若干意见》规定,房屋产权人要求无产权的原公房同住人迁让的,对有扶养、监护关系的同住人应保护其房屋居住使用权;对其他同住人可根据其在他处有无住房等情况,分别作出处理。同时规定,按“九四”方案购买的房屋,产权证登记为一人的,在诉讼时效内,购房时的购房人、工龄人、职级人、原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的,可确认房屋产权共有。

也就是说,房改售房的产权人在出售该房屋时应征得成年同住人的同意,并负责解决其相应权益。《民事法律适用问答(2003年第2期)》规定:“长宁法院民三庭反映,售后公房登记的所有权人未经其他共同居住人同意,将售后公房出售的行为是否有效?答:不动产上的权利以登记为公示要件,买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此,买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议,又无违反国家禁止性法律法规情况的,应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益,应由出售人负责解决。”虽然有此规定,但购房人仍有可能陷入不必要的法律纷争。[page]

原则三:夫或妻擅自处分夫妻共有房产,需承担相应责任。其法律意义在于,根据我国婚姻法规定,婚后购房,夫妻对所购房屋享有共同所有权。即使夫妻在房产登记上只登记为夫或妻一人的,也不影响共有状态。目前,上海市房地产登记机构对于售房,只要求房产证上登记的房地产权利人签署二手房买卖合同、过户即可。因该售房款属于夫妻共有,配偶另一方有权分得一半房款,权利人擅自售房侵犯夫妻共有财产。

2、交房提示

房屋交接是卖售人按约定的日期和方式将房屋交付给买受人,买受人验收和接受的过程。双方当事人应在合同第四条明确交付和验收日期、选择交付的方式。出卖人将原购入的商品住房出售的,开发公司提供的住宅质量保证书和住宅使用说明书应一并转移给买受人,买受人享有两书规定的权益。

3、房地产查册的提示

房地产买卖合同签订前,买受人应向房地产交易中心查阅买卖房地产的有关登记(备案)资料,查验买卖的房地产上是否存在产权争议和其他权利限制,以维护自身权益。上述特别告知条款,提示购房者可前往所购房屋所在的房地产交易中心对购买房屋进行房地产登记信息查册。根据我国《物权法》相关规定,房产证上记载的事项与房地产交易中心登记簿登记不一致的,除有证据证明房地产登记簿确有错误外,以房地产登记簿为准。查册的法律意义在于,购房人在签署二手房买卖合同时可以掌握房产的准确信息,做到有的放矢。

房地产查册可以查出房子的很多信息,包括:

1)房产坐落。

2)房产权利人。

3)房产建筑面积,包括分摊面积。

4)竣工年限。对于以贷款方式购买房龄过老的房子,有可能会无法获得银行贷款。

5)房屋来源,比如售后公房或房改售房或拆迁安置房,会附记。

6)有无抵押权。待注销抵押后,房产才能在房地产交易中心办理过户手续。

8)有无租赁备案。

7)有无司法限制。通常被查封的房屋说明房产权利人涉诉,其履约能力不可轻信。

8)有无违法、违章建筑等备案。根据新通过的《上海市房地产登记条例》规定和房地产交易中心的实践,由房地产权利人必须先行拆除该违法、违章建筑将备案信息申请注销后,该房屋才能过户交易。

每个信息都对二手房交易存在一定影响,本律师就碰到过当事人因产证上建筑面积、竣工年限与房地产登记簿不一致而产生的法律纠纷。

4、承租人优先购买权的提示

买卖已出租房屋的,出卖人应当在出售前三个月通知承租人,承租人在同等条件下有优先购买权。如承租人放弃优先购买权,买受人购房后应继续履行租赁合同,并与承租人签订租赁主体变更合同。为了保护承租人的利益,我国合同法有“买卖不破租赁”的规定及上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答相关规定,优先购买权的行使是以取得租赁物的所有权为目的的,因此,在其他人尚未取得租赁物所有权之前,承租人行使优先购买权的,都可以得到支持。也就是说,如果出租人仅仅与第三人订立了合同,而尚未办理过户、登记手续,且承租人也在知道或者应当知道该情形的3个月内提出优先购买要求的,无论第三人是否为善意,也不管租赁合同是否登记,承租人都可以要求优先购买该房屋。在房屋已经过户登记为第三人所有时,则要根据第三人是否为善意而决定承租人是否可以行使优先购买权。而租赁合同是否登记、第三人是否知晓租赁事实等则为判断第三人是否善意的重要考虑因素。同时,租赁期间发生所有权变动导致产生新的租赁合同的,新的法律关系的产生以该房屋所有权变更登记的时间为准。买卖房屋双方对此另有约定的按约定。《合同法》第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”,这就是“买卖不破租赁”的规定,事实上,还包括赠与、互易等形式的所有权变更情况。审判实践中,新旧法律关系交替的时间点掌握很重要。由于房屋买卖而产生的新的租赁关系,该时间点就掌握在所有权发生变动的时间,也就是房屋权利变更登记的时间。

5、抵押告知的提示

买卖已抵押房地产的,出卖人应当事先书面通知抵押权人,并就有关事项协商一致,同时告知买受人房地产抵押的事实。根据我国《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”注意物权法对担保法及其解释的修正,依据该条规定,抵押人除非取得抵押权人同意或受让人代债务人清偿,否则抵押期间,不论成立的抵押权是否登记,债务人均不得转让抵押财产,抵押权对受让人有对抗的效力。

根据目前上海市房地产交易中心及各大银行的实践操作来看,一,是做转按揭,将上家未还之贷款转入下家贷款银行,该业务经常受央行政策影响;二是由下家支付给上家首付款,上家还清贷款,办理抵押注销后再行过户。

6、小产权房的提示

集体所有土地上房屋的买卖对象。集体所有土地上的居住房屋未经依法征用,只能出售给房屋所在地乡(镇)范围内具备居住房屋建设申请条件的个人。非居住房屋只能出售给房屋所在地乡(镇)范围内的集体经济组织或者个体经营者。也就是购买城镇居民购买集体所有土地上的房屋,该买卖合同应属无效,不受我国法律保护。

7、户口迁移的提示

已投入使用的住房买卖,除房屋交接和权利转移外,住房内的原有户口是否及时迁出也会影响合同的履行。当事人可在补充条款内约定户口迁移条款。莫小觑该提示,户口纠纷也是常见法律纠纷,上家售房后因种种约定无法依约迁出户口,若二手房买卖合同中未约定具体的违约责任,或约定尾款,则对下家将极为不利。根据上海高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》规定,对于“二手房”买卖中,当事人约定出卖人迁出户口,并由买受人迁入户口,但嗣后因出卖人拒不迁出户口而引发纠纷的,我们已在2003年第3期《民事法律适用问答》中,对此问题作了明确,但实践中仍有不同理解。经研究,我们认为,当事人虽在买卖合同中就户口迁移事宜作出了约定,但户口迁移涉及相关行政部门的审批制度,属于行政管理范畴,不属于民事案件的受理范围。经释明后,当事人仍坚持主张迁移户口的,应裁定不予受理或驳回起诉。据此,下家起诉强迁户口不会得到法院支持,只有设立较重的违约责任才能对上家起到一定威慑力,以促使其不愿违约。[page]

8、维修基金交割的提示

根据《上海市居住物业管理条例》规定,房地产买卖合同生效之日起的十日内,当事人应将房地产转让情况书面告知业主管理委员会和物业管理单位,并办理房屋维修基金户名的变更手续,帐户内结余维修基金的交割,当事人可在补充条款中约定。

9、中介公司条款的提示

为保障买卖双方自身权益,防范违规的房地产中介对当事人权益的侵害,凡委托具有房地产经纪资格的专业公司提供代理、居间介绍等服务的,受托居间介绍、代理的房地产经纪公司均应在附件六居间介绍、代理等中介服务情况中签字盖章;其中:委托人应将居间介绍的有关房地产经纪公司及执业经纪人情况在第一条内予以明示,以备与经纪公司、经纪人发生纠纷时作为投诉的依据。根据该提示,在买卖合同签署时,应要求中介公司在合同中予以明示,这样操作才符合规范。

10、补充条款的提示

为方便当事人订立买卖合同补充条款,拟订下列范例,当事人可根据需要自由选择,范例未经当事人选取,不作为合同内容。

房地产权利保证条款范例:甲方保证,上述买卖的房地产不存在产权争议和其他人主张权利的情况。在本合同签订前,该房地产已存在的权利负担,乙方同意甲方按下述第项处理:(一)本合同生效后日内,甲方与抵押权人或者其他权利人注销他项权利的登记,逾期未注销的,乙方有权追索甲方的违约责任。(二)在抵押权人或者其他权利人书面同意的前提下,乙方承认并继受该项权利,并同意办理变更登记。

户口迁移条款范例:甲方承诺自上述房地产权利转移之日起的日内,向房屋所在地的公安派出机构办理原有户口迁出手续。如由于甲方未及时迁出户口造成乙方损失的,甲方承担赔偿责任。

上述条款的提醒,对于售房或购房者应有一定的示范作用。比较规范的二手房买卖合同,大家可以翻到补充条款这页,一般而言,买卖双方对该买卖合同的补充约定越完整,最后违约的可能性越小。同时,补充条款与正文条款不一致的,以补充条款为准。

11、解决争议条款的提示

《中华人民共和国仲裁法》规定了或裁或审制度,合同当事人一旦选择了仲裁,就意味着不能再向法院起诉。仲裁的维权成本较高,律师不建议采用。

12、预告登记的提示

买卖双方当事人签订房地产买卖合同,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

13、合同密码的提示

为保护买卖双方利益,通过网上操作系统签订合同后,系统将分别给予合同双方密码保护,请买卖双方妥善保存密码以备查验。该密码用于将来变更或撤销网上备案的二手房买卖合同,因此必须由买卖双方自己输入,也是对自己权利的保护。

《特别告知》的技术含量很高,作为买受人或出卖人而言,阅读上述提示后一定颇受启发。律师提醒,签约须谨慎,必须花一定时间去思考交易流程。

签约

律师就二手房买卖合同中较为重要的条款进行详尽解释,需要买卖双方能依次约定,对主要条款加以重视,同时对于特定化的条款可以补充协议。

《上海市房地产买卖合同》共有14个条文、1个补充协议、6个附件、1个签署页构成。14个条文是格式条款,仅能对其做相应选项选择或内容填写,无法改变选项或内容。

1、价格及付款方式、付款期限条款

第二条甲、乙双方经协商一致,同意上述房地产转让价款为(人民币)为元,(大写):元整。

乙方的付款方式和付款期限由甲、乙双方在付款协议(附件三)中约定明确。乙方交付房价款后,甲方应开具符合税务规定的收款凭证。

本律师提示:该条文规定主要风险在于两点,1)是否做低或做高房价,若做低或做高房价一般中介目前有2种方式,一是签装修协议,作为装修补偿款,二是私下再签份买卖合同,和送房地产交易中心的合同总价款不一致,俗称阴阳合同。这些都是存在法律风险的,无论采用何种方式,其目的无非就是多贷款或逃税。

一旦买卖双方发生争议,双方无疑将对适用何种价格的合同各自争执。上海高院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中规定:“当事人分别签订了几份买卖合同,但约定的房价不一致。现当事人对于房屋成交价格产生争议,如何认定?答:对于前后合同约定的房价不一致这一情况,根据后合同优先于前合同的原则,原则上应以后订立的合同为准。如一方当事人确有证据证明双方为规避纳税、骗取贷款等,而故意在此后的《上海市房地产买卖合同》等合同中订立虚假价格的,因该项变更非双方变更房价的真实意思,且具有非法目的,不应予以认定,仍应以前合同约定的成交价履行。判断时,除由提出异议方承担举证责任外,还应结合前后合同签订后的履行情况、前后合同约定的成交价与市场价格的差距大小、合同登记备案情况等综合判断。此外,对于当事人确存在规避纳税、骗取贷款等行为的,可一并建议相关部门予以处理。”因此,该等法律风险显而易见。

2)其次,下家若采取贷款方式支付部分房款,或上家需要还贷后办理注销抵押登记再行过户的,该部分条款约定需要细化,将交付时间点、违约责任约定清楚。对于下家选择贷款方式支付部分房款的,建议最好在签约前就上家房产证复印件及自身情况亲自咨询贷款银行的客户经理,一般从申请到批准贷款需要三到四周,一定要预留足够的时间。

2、实物交房条款

第四条甲、乙双方同意,甲方于年月日前腾出该房屋并通知乙方进行验收交接。乙方应在收到通知之日起的日内对房屋及其装饰、设备情况进行查验。查验后【签订房屋交接书】【甲方将房屋钥匙交付给乙方】【】为房屋转移占有的标志。

第五条甲方承诺,自本合同签订之日起至该房屋验收交接期间,凡已纳入本合同附件二的各项房屋装饰及附属设施被损坏或被拆除的,应按被损坏或被拆除的房屋装饰及附属设施【估值倍】【价值元】向乙方支付违约金。

本律师提醒:一般人理解,实物交房就是交钥匙,其实还包括所购房屋合同附件的设备及装饰的交付,因此除了在附件中对贵重设备及装饰约定品牌、数量、型号等,同时应约定大致包含在房价或另计价格的单项设备价格。在交房时须进行交接,签订房屋交接书。若发现设备或装修拆除等情形,即有赔偿依据。同时,根据我国《合同法》第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。[page]

3、权利交房及过户期限条款

第六条甲、乙双方确认,在年月日之前,【甲乙双方共同】【委托甲方】【委托乙方】【委托】向房地产交易中心申请办理转让过户手续。

上述房地产权利转移日期以【市】【区】【县】房地产登记处准予该房地产转移登记之日为准。

甲方承诺,在乙方或者委托他人办理转让过户时,积极给予协助。由于甲方故意拖延或者不及时提供相关材料的,乙方按本合同第十条追究甲方的违约责任。

甲、乙双方同意,自本合同签订后,甲乙双方或其中一方均有权向房地产登记机构办理预告登记。

本律师提示:为维护当事人合法权益,防止一房多卖,通过网上操作系统签订合同后,当事人应及时到房地产交易中心办理转让过户手续。据此,该过户期限应根据买卖双方的实际交易条件来确定,不宜过长。一般1-2月为宜。

4、物业交接条款

第八条本合同生效后,甲、乙双方应按国家及本市的有关规定缴纳税、费。

在上述房地产转移占有前未支付的物业管理费、水、电、燃气、通信费等其他费用,按本合同附件四约定支付。

附件四

物业管理费、水、电、煤、电讯等其他费用的支付

(粘贴线)(骑缝章加盖处)

物业管理费、水、电、煤、电讯等费用,在转移占有前未支付和未结算的费用由甲方承担;转移登记后,使用该房地产所发生的费用由乙方承担。

甲方在本合同第四条约定的房屋验收交接后,与乙方共同办理水、电、燃气、电话、有线电视等过户手续。物业维修基金、水、电、有线电视、电话、燃气初装费按以下第款办理:

(一)由甲方无偿转让给乙方,乙方无需另外支付费用。

(二)由乙方另行向甲方支付,具体金额由甲、乙双方办理过户手续时以各相关部门规定为准。

本律师提醒:水、电、煤清点及过户双方须一同至自来水公司、电力公司、煤气公司办理过户手续,并向工作人员询问有无其他欠费,如有则要求上家补交。然后,双方再根据最后一期缴费单据上载明的数字和房屋表具上的差额,根据单价进行结算。特别要注意在办理过户手续时一定要向工作人员询问上家的欠费,这些欠费可能是上家以前拖欠的费用及滞纳金(滞纳金一般按日千分之三算,累计起来相当高)。同时,对于电话、宽带过户,双方到电信公司办理电话过户手续,也要询问工作人员有无欠费。维修基金过户,一般上家都赠送维修基金,至物业公司办理更名手续即可。

5、买受人逾期付款条款

第九条乙方未按本合同约定期限付款的,甲乙双方同意按下列第款内容办理。

(一)每预期一日,乙方应向甲方支付逾期未付款的%的违约金,合同继续履行。

(二)乙方逾期未付款,甲方应书面催告乙方,自收到甲方书面催告之日起的日内,乙方仍未付款的,甲方有权单方解除合同,并书面通知乙方,自收到通知之日起的日内乙方未提出异议,合同即行解除。甲方可从乙方已付款中扣除乙方应向甲方支付逾期未付款%的违约金,余款返还给乙方,已付款不足违约金部分,乙方应在接到书面通知之起日内向甲方支付。若乙方违约给甲方造成经济损失的,甲方实际经济损失超过乙方应支付的违约金时,实际经济损失与违约金的差额应由乙方据实赔偿。

(三)

本律师提醒:对于买受人主要合同义务即支付房款,逾期付款是严重的违约行为,因此若按照第九条第二项来看,该项赋予了甲方即出卖人附一定期限及条件的合同解除权。该合同解除权是双方协议约定解除权,具有法律效力。在房价高涨的情形下,对于买受人因银行放贷或自身筹措房款困难等因素造成逾期付款,若该条款约定的解除合同期限过短,则在客观上加重了买受人的责任,因此须谨慎对待,应与放款或另行自行约定违约责任。

6、出卖人逾期交房条款

第十条甲方未按本合同第四条约定期限交接房地产的,甲、乙双方同意按下列第款内容处理。

(一)每逾期一日,甲方支付本合同第二条约定转让价款%的违约金,合同继续履行。

(二)甲方逾期未交接房地产,乙方应书面催告甲方,自收到乙方书面催告之日起的日内,甲方仍未交接房地产的,乙方有权单方解除合同,并书面通知甲方,自收到通知之日起的日内甲方未提出异议,合同即行解除。甲方应向乙方支付本合同第二条约定转让价款%的违约金。若甲方违约给乙方造成经济损失且乙方实际经济损失超过甲方应支付的违约金时,实际经济损失与违约金的差额应由甲方据实赔偿。

(三)

本律师提醒:出卖人的主要义务即交房,我国实行房地产权利登记制度,也就是说,不动产物权的转让,经依法登记发生效力;未经登记不发生效力。因此,交房包含两个法律层面的含义,1)实物交房,即本条规定的交接房地产,也即出卖人将出售房屋转移买受人占有、使用、收益。此时,买受人还未真正获得该房屋的所有权,必须尽快与出卖人去房地产交易中心办理房地产所有权转移登记手续,以确保自己成为房地产所有权人。2)权利交房,俗称交易过户,即指向买卖双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续,目前房地产交易中心办理产权证的期限为20天。

根据上海高院关于审理二手房买卖案件的解答,“买卖合同成立后,出卖人未能自动履行产权过户义务。对此,实践中买受方既有主张确权的,也有要求出卖人履行产权过户义务的,如何处理?答:在买卖合同履行过程中,双方间存在的是债权债务关系,买受人只能依据合同约定,要求出卖人履行合同义务,包括按约将标的物的所有权移转给买受人。买受人不能依据买卖合同而直接取得标的物的所有权,实践中也可能由于出现法律上或者事实上不能履行等法定情形,而导致买受人不能实际取得标的物所有权的情况发生。同时,确权之诉系对民事权利是否存在、如何归属等加以确认,而如前述,在出卖人未自动履行所有权移转义务前,买受人尚未取得标的物的所有权,其依据合同约定要求确认房屋所有权归其所有,缺乏基础。因此,对出卖人不履行产权过户义务的,买受人不能直接要求确认房屋产权归其所有,只能按合同约定要求出卖人履行产权过户义务。”据此,若买受人付了首付款,出卖人拒绝履行的,买受人有权向法院主张继续履行买卖合同,赔偿损失。[page]

7、合同生效条款

第十二条本合同自【甲、乙双方签订】【公证处公证】【】之日起生效。

本律师提醒:合同一般签字即成立、生效。同时,合同也可以双方约定附生效条件或期限。为了保护买卖双方利益,双方应选择双方签订之日起生效。根据目前上海的司法实践,《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本,当事人可以约定采用,或参照示范文本订立买卖合同。实践中,买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后,为办理过户手续之需要,大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此,买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况,予以区别对待。

如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的,从其约定。

如双方并未作出上述约定,而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容,应视为买卖合同成立,并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》,只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的,不影响原已成立的合同关系。

8、附件协议

附件五

相关关系(包括租赁、抵押、相邻等其他关系)和户口迁移

(粘贴线)(骑缝章加盖处)

已购公房参加房改购房时的同住成年人意见:

同意出售上述房屋。

(签章)

(签章)

(签章)

(签章)

租赁情况:

抵押情况:

相邻关系:

本律师提醒:对于相关关系(包括租赁、抵押、相邻等其他关系)和户口迁移可以在附件五中约定,若对于出售人违反该等承诺时,应在补充协议中明确约定承诺失实的违约责任。

9、补充条款

本律师提醒:买卖双方应充分利用补充条款细化合同的违约责任及交易流程。据此,双方能充分保护各方利益。

结束语

律师职业就是站在无数失败经验和教训上,运用自身的经验价值为当事人提供优质和高效的法律服务,希望能够给阅读者带来新的价值和体验。

作者声明,本人杨雷系上海联业律师事务所专职律师,为该作品著作权人,未经本人许可不得以任何形式转载、传播、复制,否则本人保留追究其民事责任的权利。

作者:杨雷律师

作者单位:上海联业律师事务所

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