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耿召律师 耿召律师,执业于江苏典上律师事务所。擅长民商事案件处理,执业以来处理了大量民商事诉讼,包括离婚纠纷、债权债务、合同纠纷、房屋买卖合同纠纷等。专长经济纠纷、离婚案件的处理。在离婚案件中,就孩子抚养权的争取以及夫妻... 详细>>

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律师姓名:耿召律师

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金融

互联网金融的法律诉讼问题

编者按:2014年12月6日,华南企业法律论坛2014年年会暨“中国资本市场与金融创新法律问题”研讨会在深圳证券交易所新大楼召开。研讨会由华南国际经济贸易仲裁委员会(深圳国际仲裁院)主办。最高人民法院民二庭、民四庭、执行局,商务部条约法律司,中国证监会深圳监管局,深圳证券交易所,广东省人民政府金融办和前海管理局是本次研讨会的特别支持机构。北京大学金融法研究中心、深圳证券期货业纠纷调解中心和粤港澳商事调解联盟为研讨会协办机构。参加会议的代表共500余人。来自22个省份46个城市的200多家上市公司高管,以及近300名境内外知名互联网企业和金融机构高管,与各级法院法官、仲裁员、调解专家及中国证监会、银监会等监管机构的相关负责人共聚深圳证券交易所,进行了深入的交流研讨。

本届年会聚焦“上市公司并购重组热点法律问题”和“互联网金融前沿法律问题”两大热点。最高人民法院民二庭吴景丽法官作了题为《互联网金融的法律诉讼问题》的主题发言。

最高人民法院民二庭法官吴景丽:

互联网给世界带来了非常神奇的变化,每一滴水就是整个海洋,每一棵树就是整片森林,每一个人站在金字塔的塔底都可以连接到金字塔的塔尖,当他伸开双臂都可以舒展向广阔的蓝天。也就是说,互联网使每一个人都跟这个世界整体连接起来,互动起来,每一个人作为一个微小的细胞和分子,都能参与到社会整体的活动中去。金融活动本是一个普通人难以企及的事情;但是有了互联网,作为一个普通人,也可以很方便地从事金融活动。互联网降低了金融的门槛,金融不再高深莫测,互联网金融因此也被称为普惠金融。这就是互联网给金融带来的神奇变化。

经过近几年,尤其是去年的发展,互联网金融壮大起来。2013年被称为“互联网金融元年”。虽然我国互联网金融起步较晚,但是在移动支付和P2P等方面已经成为世界第一。

我们很多人实际上都见证了互联网金融的成长过程,我们去分析它、研究它、思考它、论辩它。到现在为止,经过一年多的探讨,我们对它的发展历程有了相对比较清晰的理解。我今年初曾经写过一篇文章,谈及互联网金融主要有这样几种模式。一是第三方支付,二是P2P,三是众筹,四是互联网理财,五是虚拟货币。

今天我主要探讨以下几个方面的诉讼问题:第一,第三方支付的问题,第二,P2P的问题,第三,众筹的问题。目前这三方面所涉及到的法律问题和诉讼问题比较多一些。在这个过程中我会给大家谈及一些实务方面的案例。

首先,我来谈一下第三方支付。第三方支付是整个互联网金融的基石,因为支付是整个金融之根。从2003年支付宝,2004年理财通相继成立,到现在支付宝和理财通占据了互联网第三方支付的大部分江山。虽然我国的第三方支付起步较晚,但发展非常迅速。我国的第三方支付和其他国家有所不同。其他国家的第三方支付纯是一种支付,但是在我们国家第三方支付加入了担保概念,为买卖双方提供信用担保。否则,如同同时履行抗辩权一样,买方和卖方谁都不愿先履行,因为谁先履行,谁就要承担对方不履行的风险。以支付宝为例,对于买方来说,只有确认真正收到货物后,支付宝才真正把款项付给卖方。对于卖方来说,卖方一旦发出这个货物,买方确认了,就一定会得到货款。支付宝就是这样提供了一种担保交易的职能,使网上彼此陌生、不信任的买卖双方免除后顾之忧,促进了网上交易的发展。

到目前,央行已经给250多家第三方支付发放了牌照。去年双11一天支付宝就达到1.88亿笔交易额,总数额是300多亿,今年有571亿。

现在我谈几个案例,关于第三方支付方面的,因为支付宝占有份额比较大,涉及诉讼也多,所以我主要谈一下支付宝作为被告的案例。

第一个案例,有一个叫“扑朔迷离”的网民,他跟叫“张三”的网民达成了一个网上协议。他说我要买你的货,张三也同意。货物是日元。扑朔迷离在网上跟张三说,我派李四给你进行打款,结果李四确实在网上给张三打款了,放在支付宝账户上,张三也发现了这笔款项,于是张三通过银行汇款的方式,把日元打给扑朔迷离,他没打给李四,但是后来他发现,其实李四用支付宝给他打款后,李四在上面已经留言说你要把货物(即日元)打入我李四的帐号。这样就导致出现了错误,就是张三把他应该发出的货物(当然本案中比较特殊,他这个货物并不是普通的实体货物而是日元)付错了,没付给真正的买家李四,而是付给了扑朔迷离。这样情况下李四因为没有收到真正实物,日元没有收到,所以他向支付宝提出退货。张三不同意退货,他起诉支付宝公司,要求其承担赔偿责任。他说支付宝公司既然提供担保职能,就应该承担担保责任。

本案中,支付宝公司是提供了担保,但是支付宝担保是一种不同于普通担保法意义上的担保,担保法上的担保是保证债权的实现,是实体担保。但是支付宝的担保实际上是一种形式上的担保,即向卖方保证付货就一定在买方确定收货的情况下收到货款。但是并不保证卖方付错了货,还能收到货款。卖方把货物交错对象的责任应该自行承担。所以这个案件,张三的诉讼请求就能得到支持。当然这个案件当中还存在一个问题,实际不允许在网上买卖日元,但那是另外一个问题。

再给大家讲一个支付宝方面的案例。有一个人银行卡丢失了,丢失之后他就向公安局报案,并且经过查证这个银行卡刷卡是在淘宝上的一个商户上刷了卡。失卡人找到支付宝公司,说你淘宝帐号上某一个商户刷了我这个卡,而我这个卡已经丢失了。结果支付宝公司把这个商户帐号查封冻结了,支付宝冻结之后,这个商户就向法院起诉支付宝公司要求解除冻结。支付宝公司要求商户提供商品买卖和运输单据等,这个商户并不能提供这些单据,最后实话实说,他说我实际上跟买方之间并没有真正实物买卖关系,而只是一种虚假的买卖关系,我们在网上结帐之后,我实际上只收取整个货款的2%作为手续费,剩下的钱我通过银行又汇给买方。本案实际上买方并不是真正持卡人,商户就是帮助他进行套现,他们实际上没有进行真正的实体买卖。失卡人要求支付宝公司赔偿,支付宝公司赔偿后又反诉商户。

还有一个案例。不允许利用支付宝进行虚拟商品的买卖,但实际上,有一些商户违反了当时协议规定,卖的就是虚拟商品,比如说点卡或者比特币,卖方给买方充值后,而买方向支付宝公司要求退货,支付宝公司同意了买方退货,那卖方实际上是得不到这个钱。他起诉要求支付宝公司赔偿,实际上不能获得支持。因为他们之间实际上已经有了一个协议,协议规定不允许卖虚拟商品,你卖了,违反了协议规定,那就不能获得保护。

以上就是第三方支付的一些案例。

下面我接着给大家谈一下P2P的案例。大家也都很清楚了,它实际本质上是民间借贷,由于我国经济的快速发展,民间借贷已经远远不能满足经济发展的需要。现在由于网络交易快捷、大数据技术以及信息技术的发展,可以通过网络而不通过银行进行借贷。P2P最早源于英国,后来在美国也发展起来。LandingClub和Prosper是美国两大P2P公司,归美国SEC监管。实行严格的信息披露制度。我国P2P公司起步晚,最早在2007源于上海的拍拍贷,但是我们增长非常迅速,据不完全统计现在有2000多家,但是由于缺少监管和规范,其中也有一、二百家跑路,带来了一些诉讼方面的问题。

纯正欧美血统的P2P,最典型的只有上海的拍拍贷,通过居间合同挣居间费用,有一些P2P公司引入了担保。P2P现在的主要问题是:1.资金池的问题。他把资金吸收到自己的平台之下,有可能会被挪用,进行非法集资,还有他号称是经过了第三方支付的资金托管,但实际上并没有资金托管,可能是一种假托管,或者是根本就没有找第三方托管,还是平台自己来管,这样资金就有可能被动用。

还有P2P公司本身存在担保问题。因为国内征信体系不健全,投资人实际上不信任仅仅从网上抓取数据的投资模式。这种情况下,P2P公司跟小额贷款公司联系,让他们进行担保。可是担保当中有假担保、担保力不足的问题。P2P本身交易量不断增大,可是担保公司本身本金几乎不变。随着P2P总体体量不断增长,担保力已经不足了。另外我们的征信体系建设现在还不完备,在美国,每一个人都有信用评分,并且信用评分非常准确,而我国现在个人信用评分还没有跟上。另外,各个P2P公司本身也没有信息共享的制度,借款人在一家P2P公司上进行了借款后跑了,还可以在另一家进行贷款。只有建立各平台的黑名单制度,才能够防止意外的发生。

P2P法律上涉及两方面的问题:刑事方面和民事方面的问题。刑事方面涉及到几个规定,涉及到非法集资。非法集资包括刑法第176条的非法吸收公众存款与第192条的集资诈骗。这两项罪名被简称为非法集资。非法集资有三个具体规定,第一个是2010年5月份最高人民检察院和公安部所做的公安机关关于非法集资刑事立案追诉标准的规定。其中明确说明,如果个人非法吸收公众存款20万,或者单位非法吸收公众存款100万,或者个人非法吸收公众存款达到30户,单位达到150户,就构成非法集资的立案。第二个是,2010年底最高法院做了一个非法集资适用法律若干问题的意见,也做了一些相关的规定。最后一个是2010年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合做了一个非法集资的司法解释。这个意见对向社会公开发行吸收存款做了一个具体规定。规定说,如果你向亲友募集资本并且如果你明知道你的亲友向不特定人集资,实际上也构成向不特定人吸收资本。还有一点,你是以吸收资本为目的的,你把其他人吸收到单位里面作为单位内部人员,进行集资,这种也属于是向社会公开吸收资金。法律对这方面规定还是比较严格的,希望大家进行互联网金融活动时要注意一下法律方面的相关规定。

民事方面,如果提起诉讼,正常情况下谁当原告?如果是P2P,正常提起诉讼,应该是投资人,也就是投资人来当原告。如果在网上签合同的时候已经说明,如果借款人不按时归还借款,投资人直接转让债权给平台。此时平台成为债权主体,平台先把钱还给了投资人,然后平台自己当原告,他会起诉被告。

谁来当被告?一般情况下,应该债务人是被告,就是说借款人在P2P当中是P2P的被告。如果借款人有担保人,担保人可以作为共同被告。如果P2P平台进行担保,可能是由债务人和平台一起承担被告的角色。起诉之后涉及到两个问题,第一是借款本金的认定问题。判决的时候,你比如说你借的是3万元钱,但是你没有还上。3万元钱平台拿出1000元,作为平台管理费先拿走了,实际上借款人只拿到29000元,那样借款本金是不是会被认定为29000元。还有一个利息的问题。利息应该怎么样保护?一般而言,不超过中国人民银行同期贷款基准利率4倍。比如说(同期银行贷款利率)是6%那可能(法院保护的利益不超过)24%。还有如何处理并存违约金和逾期利息?也不能超过中国人民银行同期贷款基准利率4倍。现在有这样一个P2P案例。

旺旺贷跑路,当时有人起诉了百度公司。百度公司给P2P公司进行了V字认证,但只是保证该公司是工商机关进行注册的企业,但是不能保证公司不逃跑。后来一些投资人找到百度公司,经过协商,百度公司认为只要(用户)通过自己百度找到这些P2P平台,实际上都给他们(用户)赔偿了。后来百度觉得自己向这些平台仅收取很有限的管理费,但是却承担这么大的责任,后来他就把很多P2P平台下架了。

还有一个电子合同的证据保存问题,时间戳怎么认证?怎么举证?有的公司已经有这方面的技术上,对电子证据进行存储。但可能效果并不是太好,还需要改进。因为时间比较有限,P2P方面还涉及到其他一些问题,我不多讲了。

简单讲一下众筹的问题。众筹有几种众筹形式,捐赠型、奖励型、股权型、债券型。债券型大家都认为是P2P了,我们主要讲股权型众筹,因为股权型众筹争议非常大。众筹一般认为应是向社会公开进行的,但根据我国证券法第十条规定,向社会公开发行证券必须获得国家的批准,不允许公开发行,向特定的人发行不能超过200人。证券法正在修订,但是还没有出台,对于股权众筹具体如何规定,还不确定。

股权众筹涉及到的诉讼问题,最主要的问题可能就是代持股的问题,很多人投资之后并不能成为显名股东,可能平台作为股东参加到公司当中去。投资人不能成为公司的显名股东,这种情况下就极容易发生诉讼和争议。还有股权众筹当中,发布创意的初创企业可能还涉及到知识产权的保护问题。其实众筹也涉及到资金池的问题,也涉及到如果众筹不成功,怎么给投资人返回众筹资金的问题?如果众筹成功了怎么样事后进行监管?这些众筹成功之后的企业如果不给投资人红利,怎么样保护投资人利益的问题?所以说众筹方面,一个是前期对于众筹的这些企业的相关信息披露,还有后期对于企业的监管等,都是我们需要研究和思考的问题。



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